商业机密侵权案件审判实践研究

  《中华人民共和国民法典》第一百二十三条规定，民事主体依法享有知识产权，知识产权是权利人依法就特定客体享有的专有的权利，其中前述客体就包括商业机密。商业机密保护属于反不正当竞争领域，具体案由可以为概括式的侵害商业机密纠纷，也可以为具体的侵害技术秘密纠纷或侵害经营秘密纠纷。之所以这么分类是因为技术秘密与经营秘密是法律规定的商业机密两大主要类型，具体而言，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业机密，是指不为公众所知悉、具有商业经济价值并经权利人采取对应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

  （3）经权利人采取对应保密措施，此三种要素需同时满足才能构成法律意义上的商业机密，才可以获得法律保护，具体认定将在后文进行讨论。

  商业机密的具体类型分为技术秘密和经营秘密，与之对应的技术信息和经营信息，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》进行了列举。分别为，技术信息：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息；经营信息：经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。其中客户信息是指包括客户的名称、地址、联系方式和交易习惯、意向、内容等信息。

  商业机密首先在1993年的《反不正当竞争法》中作出专门规定，其后，2007年，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》发布（以下简称“2007年《解释》”），对商业机密保护作出细化规定。2017年，2019年《反不正当竞争法》进行两次修订，对商业秘密的构成要件、侵犯权利的行为、举证责任、损害赔偿等多方面进行完善规定。2020年，《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“2020年《规定》”）对商业机密保护作出了最新规定，系对2007年《解释》中有关商业机密的规定做修改和完善。其后，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》对商业机密的规定又有更新，但已经被《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》（以下简称“《反不正当竞争法解释》”）宣布失效，且《反不正当竞争法解释》中并未有关于商业机密的相关规定。因此，对于侵犯商业机密的民事法律适用总结如下：

  1、由于2020年《规定》对侵犯商业机密民事第一审案件的管辖未作规定，故管辖问题原则上仍然适用2007年《解释》第18条的规定，但由于级别管辖规定有更新，因此管辖法院还需结合最新级别管辖确定。

  2、除此之外，侵犯商业机密的民事法律适用需结合2019年《反不正当竞争法》和2020年《规定》共同适用。

  商业机密是一种比较特殊的知识产权，其权利保护范围不具有公示性，侵权认定难度较大，审判实践中商业机密侵权案件需重点讨论商业机密是否成立，该认定将直接影响案件结果，因此多数案例会花大量篇幅论述商业秘密构成要件是不是满足，具体而言，商业机密需同时满足秘密性、价值性、保密性，其中秘密性与保密性是分析重点，

  《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年《规定》）第三条：“权利人请求保护的信息在被诉侵犯权利的行为发生时不为所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”由于“不为公众所知悉”属于消极事实，难以通过举证直接证明，因此2020年《规定》第四条进行了反向列举，“具有以下情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：

  （二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的有关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

  （五）所属领域的有关人员从其他公开渠道能够得到该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。”

  需要注意的是，“不为公众所知悉”的公众是所属领域的有关人员，而不是所有的市场主体，“不为公众所知悉”的标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”。审判实践中争议较大的是公开渠道重新整合的信息是不是能够被认定为“不为公众所知悉”，这其中还涉及“秘点”的选择，“秘点”选择过多，举证难度更大，“秘点”选择过少，权利保护范围过小。浙江法院商业机密司法保护八大典型案例之一：浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初287号｜南方中金环境股份有限公司诉浙江南元泵业有限公司、赵某高等侵犯商业秘密纠纷案，该案中，中金公司明确其主张的商业机密是涉案产品设计图纸所承载的尺寸公差、形位公差、粗糙度、图样画法（表达方法）、局部放大视图、明细表内容、尺寸标法和技术要求。法院认为，虽然单个零部件所承载的尺寸公差、形位公差信息已经属于公共领域的知识，但涉案技术信息系经重新组合设计而成的新的技术方案，既无法通过查阅公开资料或其他公开渠道得到，也无法通过反向工程测绘产品实物获得，故这些技术信息不为公众所知悉，构成反不正当竞争法意义上的商业机密。而原告主张的粗糙度、图样画法（表达方法）、局部放大视图、明细表内容、尺寸标法和技术方面的要求等技术信息，或可通过反向工程获取，或可通过查阅公开资料获得，属于为本领域技术人员所熟知或为公众所知悉的内容，不符合商业机密的构成要件。

  《最高人民法院关于审理侵犯商业机密民事案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”根据前述规定可知，法院在认定商业机密的价值性时，首先即认可了其本身因为秘密性而具有价值性，因为商业秘密产生于生产、销售和服务活动之中，其一旦形成，就可以为权利人带来商业利益或具有潜在的商业经济价值。商业秘密的价值性，一方面体现在它是人类劳动的智慧凝结物，具有使用价值和交换价值，另一方面体现在它可以借助拥有者的使用带来经济利益，不论这种经济利益是现实的还是潜在的，是长远的还是短期的。审判实践中，几乎没有案例是法院认为权利人主张的商业秘密因不具有价值性而不成立，大多数法院在论述商业秘密的价值性时都会论述某某技术信息或经营信息具有现实的经济价值，可以为权利人带来竞争优势，符合商业秘密具有商业经济价值的要求。论述重点均在于“可以带来竞争优势”。如（2019）最高法民再268号｜华阳新兴科技（天津）集团有限公司与麦达可尔（天津）科技有限公司、王某某等侵害商业秘密纠纷案。

  《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业经济价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业机密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”2020年《规定》在修改、完善2007年《解释》的基础上在第六条对保密措施进行了详细列举：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业机密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

  （二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

  （四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

  （五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

  （六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

  根据前述规定并结合审判实践，商业秘密的采取的保密措施，并不要求达到严丝合缝、万无一失的程度，“在正常情况下足以防止商业秘密泄漏”即可，实践中最常采用的措施即为2020年《规定》的第一种签订保密协议及第二种制定规章制度。如（2019）最高法民再268号案件，最高人民法院认为：“保密性在于以客观的保密措施使竞争对手通过正当手段无法获取相关信息，对保密义务人具有警示作用，清楚其负有的保密义务和保密对象。实践中常用的保密措施包括文件和资料标明“保密”字样，与雇员签订保密协议，竞业竞争协议等。当然，权利人采取了何种保密措施是判定信息是否为商业秘密的重要因素，但商业秘密并不要求保密措施是天衣无缝的,也不要求商业秘密的发明人提防不能预见的、不能察觉的或不能防备的现有的间谍方式,过高的保密要求,可能会妨碍商业秘密的利用。保密措施的合理性只能根据特定案情来判定。”

  《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定了商业秘密侵权行为类型为以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密。其中非法获取与披露基本会在一个案件中同时出现，不当使用或允许他人使用的案件较多，且不当使用侵犯的商业秘密客体也极具争议，具体分析如下：

  非法获取与非法披露是法院认定行为人是否侵权的重要依据，如下列案件中，员工离职后加入新企业，新企业销售与原企业产品基本相同，最终由于无证据证明员工从原企业非法获取商业秘密，法院仅判决新企业侵权并赔偿损失。（2020）浙01民初287号｜浙江省高级人民法院发布商业秘密司法保护八大典型案例之一：南方中金环境股份有限公司诉浙江南元泵业有限公司、赵某高等侵害商业秘密纠纷案，法院认为：“经庭审比对，南元公司的技术图纸XXX有22份图纸所载总计47处尺寸公差、6处形位公差与中金公司享有商业秘密的对应技术信息构成实质性相同，对此南元公司并未提交证据证明上述技术信息系其自行研发取得或具有其他合法来源，故法院认定南元公司的被诉侵权技术图纸实际使用了原告的涉案商业秘密，构成商业秘密侵权。由于中金公司并未提供有效证据证明被告赵某高、吴某忠、金某明、姚某保具体实施了非法获取原告的涉案商业秘密并披露给被告南元公司使用的行为，故对于原告关于该四被告的侵权主张，法院未予支持。

  与观点一案例基本事实相同，均为员工离职进入新公司后开展竞争业务导致被诉，唯一区别在于权利人仅起诉员工未起诉新公司，法院按照合理推断判定员工需承担侵权责任。如（2019）鲁01民终2546号｜济南华重机械设备有限公司等侵害商业秘密纠纷二审民事判决书，法院认为：“焦霞在华重公司工作期间，负责与Ichiban公司在内的多家公司沟通业务、开发客户关系，知晓Ichiban公司的业务构成情况、商业需求、沟通渠道、产品偏好等信息，其离职后并未遵守与华重公司的保密协议，进入与华重公司经营类别交叉的集鑫公司工作，2017年，集鑫公司与Ichiban公司签订多份出口合同，销售的产品与华重公司前期出售产品类别基本一致，焦霞虽辩称其公司行为与个人无关，但焦霞作为集鑫公司员工，2017年尚未离职，拥有帮助集鑫公司与Ichiban公司建立客户关系的有利条件，焦霞并未提供证据证明系客户自愿选择与集鑫公司进行市场交易，也没有提出证据证明集鑫公司对Ichiban公司的客户名单等经营信息拥有合法来源。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，综上，根据本案查明的事实及商业秘密侵权的特性，可以推定焦霞侵害了华重公司的商业秘密。”

  《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”不当使用或允许他人使用商业秘密的情形最为常见。并且法院也普遍使用“接触+实质相同—合法来源”规则来判断是否构成侵权，如（2020）沪0104民初29259号｜北京理正软件股份有限公司诉北京大成华智软件技术有限公司、青岛市公用建筑设计研究院有限公司侵害商业秘密纠纷案，法院认为：“侵害商业秘密的不正当行为往往具有隐蔽性，司法实践一般采取行为人具有接触商业秘密的可能性、行为人使用信息与商业秘密构成相同或近似、排除行为人获取信息具有合法来源等要素的综合认定办法。在案证据、各方当事人的陈述可以证明任参在伦联公司任职期间掌握涉案经营秘密，鉴于任参、江远青系夫妻关系，江远青先后在仙锦公司、诺广罗曼公司任职并且负责销售工作，伦联公司、仙锦公司、诺广罗曼公司与海纳尔公司交易的阀组、阀块具有相同功能，实质上具有替代作用，伦联公司于2017年2月后丧失与海纳尔公司交易上述商品的机会，上述事实符合四被告均具有接触涉案经营秘密的可能性、四被告使用的信息与涉案经营秘密基本相同、伦联公司丧失与海纳尔公司的交易机会等要素。综上所述，伦联公司有关任参违反保密义务，披露其所掌握的涉案经营信息，主张其余被告不当使用涉案经营信息的主张，具备事实、法律依据，本院予以支持。”

  上海市高级人民法院（2019）沪民终129号｜上海天祥•健台制药机械有限公司诉上海东富龙科技股份有限公司、周某某等侵害技术秘密纠纷案，法院认为：“反不正当竞争法规定的“擅自使用商业秘密”应当指直接使用商业秘密内容本身，而不包括使用商业秘密生产制造的侵权产品后续销售以及购买者使用的行为。销售商销售侵害商业秘密产品的行为在客观上构成对使用商业秘密行为的帮助，只有销售商明知其销售的系侵害商业秘密产品的，才可能承担帮助侵权的民事责任；经营者购买侵害商业秘密产品进行使用的行为，由于此时侵权产品已经退出市场流通，并不涉及与其他市场主体进行市场竞争的问题，并不属于反不正当竞争法应当调整的范畴。”

  公司员工串通公司同业竞争者共同实施非法获取、披露、使用公司商业秘密，构成共同侵权。如重庆市第五中级人民法院｜（2019）渝05民初1225号｜重庆慢牛工商咨询有限公司诉重庆亿联金汇企业管理咨询有限公司等侵害商业秘密纠纷案，法院认为：“被告谭庆在其任职原告公司商务代表期间，违反合同保密义务和原告有关保守商业秘密的要求，利用职务便利，将自己掌握的原告商业秘密以买卖方式披露给被告亿联金汇公司的股东兼监事罗森林，从中牟利，并默许被告亿联金汇公司用于其生产经营，其主观恶意侵权明显。而被告亿联金汇公司明知被告谭庆的身份，引诱被告谭庆违反合同保密义务和原告有关保守商业秘密的要求，实施上述违法行为，仍通过被告谭庆获取、使用该商业秘密，用于被告亿联金汇公司生产经营活动，亦构成对原告商业秘密的侵犯。二被告披露、获取原告商业秘密主观意图明显，情节严重，构成共同侵权。”

  2019年《反不正当竞争法》增加了侵犯商业秘密民事审判程序中举证责任转移的规定，并明确原告对商业秘密采取保密措施及商业秘密被侵犯举证，被告对商业秘密不具有秘密性举证。当然审判实践中，原告依然需要对商业秘密的秘密性进行举证，该举证责任并未实际转移至被告。

  《反不正当竞争法》第三十二条规定：“ 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

  （一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

  （二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

  法院原则上会根据损失或利益来确定赔偿额。《反不正当竞争法》第十七条：“......因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。......”《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十条：“人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业经济价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。”由于实际损失或侵权获益很难举证，因此实践中酌定赔偿较多，直接以损失或利益认定赔偿或者鉴定赔偿的案例较少，但也有案例以销售额为标准确定赔偿额，如上海市高级人民法院（2019）沪民终129号｜上海天祥•健台制药机械有限公司诉上海东富龙科技股份有限公司、周某某等侵害技术秘密纠纷案：“考虑到嘉兴中华化工公司香兰素产品的销售价格及销售利润率可以作为确定王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司相关销售价格和销售利润率的参考，为严厉惩处恶意侵害技术秘密的行为，充分保护技术秘密权利人的合法利益，二审法院决定以嘉兴中华化工公司香兰素产品2011-2017年期间的销售利润率来计算本案损害赔偿数额，即以2011-2017年期间王龙集团公司、王龙科技公司及喜孚狮王龙公司生产和销售的香兰素产量乘以嘉兴中华化工公司香兰素产品的销售价格及销售利润率计算赔偿数额。”

  由于侵权损失或侵权获益很难举证，因此绝大多数法院均采取综合各项因素后的酌定赔偿方法确定赔偿额。如北京知识产权法院（2020）京73民终1号案件，法院认为：“关于侵犯商业机密具体赔偿数额的确定问题。2019年新修正的反不正当竞争法将侵犯商业机密法定赔偿的上限提升至至500万元，并增加了惩罚性赔偿的规定。本案中，原告国某公司主张按实际损失计算赔偿数额，综合考虑产品价格的降低、销量下降、客户丢失等因素，酌定赔偿数额为100万元。但根据现有在案证据无法证明导致上述情况发生的因素中侵犯商业机密行为所占的比例，无法计算其实际损失且亦无法查明侵权人因侵权所获得利益。因此，法院适用法定赔偿，在综合考虑原告商业机密价值、涉案侵权行为的具体情节、侵权持续时间、主观过错程度等事实的基础上，酌情确定了全案赔偿数额。”

  侵权人主观恶意明显、侵权行为情节严重，且经当事人申请是适用惩罚性赔偿的前提。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“.....经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”惩罚性赔偿要求侵权人向权利人的赔偿数额，达到使权利人获得足额以至超出其实际损失的补偿。一是在经济层面惩罚侵权人，二是警示、教育潜在的其他侵权人，以此预防侵权行为的再次发生。关于侵犯商业秘密具体赔偿数额的确定问题。2019年新修正的反不正当竞争法将侵犯商业秘密法定赔偿的上限提升至至500万元，并增加了惩罚性赔偿的规定。如重庆市第五中级人民法院｜（2019）渝05民初1225号｜重庆慢牛工商咨询有限公司诉重庆亿联金汇企业管理咨询有限公司等侵犯商业秘密纠纷案，法院认为：“关于本案原告经济损失的确定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款关于因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额的规定，考虑到二被告共同实施侵犯原告商业机密的不正当竞争行为的主观恶意明显，情节严重，应适用惩罚性赔偿，即以二被告买卖原告商业机密交易金额24710元作为被告因侵权所获利益，并以此为基数的三倍，确定二被告连带赔偿原告经济损失74130元。”又如（2020）京73民终1号｜国某公司诉金某、全某公司等侵害经营秘密纠纷案：“值得注意的是，虽然本案被告金某及全某公司主观恶意较大，但惩罚性赔偿的适用前提为当事人申请，故本案具体赔偿数额的确定中并未适用惩罚性赔偿规定。”

  小结：商业机密侵权案件由于其权利保护范围不具有公示性，侵权认定难度较大，审判实践存在一定难度，反不正当竞争法的更新与商业机密司法解释的出台为解决实践中出现的复杂纠纷提供了更清晰的规范指引，审判实践中对侵权的认定也更为成熟，本文梳理现有裁判思路及观点，以供大家探讨。

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